28/08/2020

AUTORIZACIÓN A RESIDIR A LA MADRE E HIJA EN REPÚBLICA CHECA Y ATRIBUCION GUARDA Y CUSTODIA A LA MADRE

SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA CONFIRMA SENTENCIA JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 401/2019 – AUTOS Nº 1473/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SRA. 

 

S E N T E N C I A   N Ú M. 189/2020

 

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.

  La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación –rollo nº 401/2019- los autos  de Guarda y Custodia nº 1473/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª contra D., siendo parte el Ministerio Fiscal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha siete de mayo de dos mil diecinueve,  cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Padilla  en      nombre y representación de DOÑA, contra DON, debo acordar y acuerdo:

 Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, , a la madre; Se autoriza a la Sra. para fijar en la República Checa la residencia de la hija menor y manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en  forma compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- El régimen de comunicación paterno filial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores:

 

Hasta los 3 años de edad de la menor:

-  La madre, asumiendo íntegramente el coste, viajará con la menor a Granada (o lugar de residencia del progenitor no custodio) al menos una semana cada tres meses, permaneciendo la menor con el padre, todos los días, sin pernocta mientras la menor continúe siendo lactante, desde las 10'30 a las 20'30 horas; y con entrega y recogida de la menor en el domicilio paterno.

 

-   Siempre que el padre quiera podrá visitar en República Checa a la menor, preavisando a la madre con una semana de antelación, permaneciendo la menor con el padre, todos los días, sin pernocta mientras la menor continúe siendo lactante, desde las 10'30 a las 20'30 horas; y con  recogida y entrega de la  menor en el domicilio materno.

 

Desde los 3 años de edad de la menor:

 

-  La madre, asumiendo íntegramente el coste, viajará con la menor a Granada (o lugar de residencia del progenitor no custodio) al menos una semana cada tres meses, permaneciendo la menor con el padre desde las 10'30 horas del primer día hasta las 20'30 horas del último día; y con entrega y recogida de la menor en el domicilio paterno.

 

-   Siempre que el padre quiera podrá visitar en República Checa a la menor, preavisando a la madre con una semana de antelación, permaneciendo la menor con el padre, desde las 10'30 horas del primer día hasta las 20'30 horas del último día; y con recogida y entrega de la menor en el domicilio materno.


El padre podrá tener a la menor consigo durante 2/3 partes de las vacaciones estivales, repartiendo por mitad las vacaciones de Navidad y todos los periodos no lectivos análogos que contemple el calendario escolar checo, siempre que tengan una duración mínima de una semana; estableciendo para el hipotético caso de disconformidad que el padre elegirá el período vacacional de verano y 

 

 

Navidad en los años pares, y la madre en los años impares. Y, los gastos de traslado serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

 

El progenitor con el que no se encuentre la menor podrá comunicarse con su hija por teléfono, o por cualquier otro medio, respetando en cualquier caso los horarios lectivos, actividades y descanso de la menor.

 

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos de la hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada  anualmente  según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística  u organismo  que pueda sustituirle. Igualmente, D. Daniel, sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación  del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su  aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

 

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.”.

 

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

 

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

 

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Se recurre por el progenitor la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, en la que se atribuye la guarda y custodia de la menor a su madre Dª, autorizando a ésta para salir fuera del territorio nacional para residir en República Checa, fijando un régimen de visitas a favor del padre  establecidos en dos periodos, hasta que la menor cumpla lostres años de edad y una vez cumplidos, y una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del Sr.  García de 150 euros mensuales.

Se impugna por el apelante la resolución recurrida alegando error en la valoración de la prueba ya que ha quedado acreditada las condiciones de vida adecuadas del padre para ocuparse de la menor, músico titulado en la Universidad de Granada con diversos proyectos, suponiendo un perjuicio para la menor y para la relación con el apelante el que se vaya a residir a República Checa, a más de 2.500 Km, pues dificulta la relación entre padre e hija, considerando infringido el artículo 94 del CC en relación al régimen de visitas y comunicación, y por ello solicita un régimen de custodia compartida como más beneficioso para la menor, y en caso de que la madre persista en su deseo de irse a vivir a República Checa que se atribuya la  guarda y custodia de la menor al apelante. Finalmente solicita, en caso de que no se acojan las dos peticiones anteriores, que se mantenga el régimen de guarda y  custodia y de visitas en los mismos términos que los acordaos en el auto de medidas provisionales de fecha 25 de marzo de 2019.

Se opone la apelada alegando que el hecho de residir en su país de origen no es mero capricho sino para otorgarle más estabilidad emocional y socioeconómica a la menor, ya que toda la familia materna reside allí, no teniendo ningún lazo familiar en Granada, y dada la precaria situación económica que tienen ambos progenitores, con la formación académica de la apelada no tendría obstáculo para incorporarse al mercado laboral, careciendo el apelante de capacidad económica para ocuparse de la menor, unido a que desde que la misma nació no ha pasado ni una noche con el padre, siendo aún lactante, y sin apoyo familiar en Granada ya que toda la familia paterna reside en el País Vasco.

SEGUNDO.- Que, expuesta en tales términos la materia objeto de controversia en la presente alzada, quedando reducida la cuestión a la impugnación del pronunciamiento relativo a guarda y custodia de la hija menor de edad, se ha de adelantar que el recurso no puede prosperar, y es que para ello hemos de partir de la consolidada jurisprudencia, plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, según la cual, "sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

 

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del  menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo

sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

 

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita  la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

 

Por tanto, es el interés de los hijos menores de edad el que ha de privilegiarse en la valoración de las circunstancias que determinen el pronunciamiento sobre  guarda y custodia. El recurso ha de ser desestimado, en lo referente a la solicitud de custodia compartida. Para lo cual tenemos en cuenta la reiterada línea de jurisprudencia, a la que acabamos de hacer referencia que si bien de forma cada vez más contundente viene a considerar dicho régimen como el más deseable en  beneficio del interés del menor, sin embargo llama a prescindir del mismo tan solo en aquellos casos en que resulte inevitable, por la previa acreditación de la custodia exclusiva como más ventajosa para el interés del hijo menor, en razón a las circunstancias concurrentes. Y es lo que concurre en el caso presente, pues la opción más beneficiosa para la menor, que cuenta con quince meses de edad, es que la custodia sea atribuida a la madre, tal y como se establece en la sentencia recurrida,  no solo por el hecho de que la misma aún es lactante y desde que nació ha estado permanentemente con su madre, sino porque ésta es la que le puede proporcionar mayor estabilidad emocional y socioeconómica, pues el apelante aun disponiendo de formación profesional, músico titulado por la Universidad de Granada, y si bien se menciona la existencia de varios proyectos musicales, sin embargo no se acredita en  el momento actual la existencia de trabajo fijo alguno, así como tampoco estabilidad para atender al cuidado permanente de la menor, sin apoyo de la familia ya que residen en el País Vasco, circunstancias que también concurren en la apelada, razón por lo que ha decido buscar apoyo en su familia y trasladar su residencia a su país de origen, donde ya ha recibido ofertas de trabajo y cuenta con vivienda y sobre todo el apoyo emocional y familiar necesario para el cuidado de la menor.

TERCERO.- A lo expuesto hay que añadir, y en base a las alegaciones realizadas en el recurso de apelación en cuanto su oposición a que se autorice a la madre a residir con la menor en República Checa, que la autorización o denegación  del cambio de domicilio ha de estar presidido por el interés del menor. Este principio prevalece frente a cualquier otro interés que se pueda tomar en consideración a la  hora de adoptar una medida en relación a los menores. Constituye la base de todo el Derecho relativo a los menores y uno de los principios esenciales del Derecho  moderno de la persona y la familia. Este interés superior del menor se reconoce explícitamente como principio general en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991. En la determinación del domicilio de los  menores entran en juego muchos y variados problemas y conflictos como es la decisión de la atribución de la custodia, el régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio que a causa del cambio puede pasar a vivir más alejado de sus hijos; pero, sobre todos estos problemas, "por encima de estas dificultades ha de situarse como aspiración primera, con primacía indiscutible, el bienestar de los hijos,   lo que mayor beneficio les reporte, lo que del mejor modo posible colme el interés de los menores, desiderátum que, a su vez, es cuestión no siempre fácil de solventar", pues, como apunta el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de diciembre de 2014, "se adopta la medida que más se adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado  que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal".

Lo esencial es acreditar si el cambio de residencia redunda en beneficio del menor (STS de 11 de diciembre de 2014, y es necesario especificar cuáles son las circunstancia concretas que se han tenido en cuenta en la determinación del interés  del menor. El artículo 2.5.d) LOPJM dispone que toda medida en el interés superior  del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular "la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas".

Dice la STS de 11 de diciembre de 2014 ( con argumentos que reitera la de 10 de septiembre de 2015 ) que Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado que:

 

Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: " Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden  a  ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar enrelación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y  de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo  70  del  Código  Civil ,  para  dar  cumplimiento  a  lo  previsto  en  el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una  forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Establece la STS, del 20 de octubre de 2014 , sentencia: 536/2014, recurso:2680/2013 : El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no  solo con el traslado al extranjero con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el  que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...” mundo a través de teléfono, internet y de las redes sociales. Tendrá libertad el progenitor no custodio para visitar en cualquier momento a la menor en su lugar de residencia avisando con antelación y podrá disfrutar de su hija, no solo durante la mitad de las vacaciones de navidad, sino durante las dos terceras partes de las vacaciones escolares del verano, así como la obligación impuesta a la madre en la sentencia apelada de viajar una semana cada tres meses, semana que disfrutara íntegramente con el padre. Ello es una fijación de mínimos, que las partes pueden completar, de consumo, añadiendo otros periodos.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que es más beneficioso para el interés de la menor el traslado interesado a República Checa con la madre y su  familia. Ello sin menospreciar, por supuesto, la relación con su padre, quien podrá comunicarse con total libertad con ella una vez vaya cumpliendo años a través de los medios actuales que permiten una comunicación bidireccional en cualquier parte del mundo a través de teléfono, internet y de las redes sociales. Tendrá libertad el progenitor no custodio para visitar en cualquier momento a la menor en su lugar de residencia avisando con antelación y podrá disfrutar de su hija, no solo durante la mitad de las vacaciones de navidad, sino durante las dos terceras partes de las vacaciones escolares del verano, así como la obligación impuesta a la madre en la sentencia apelada de viajar una semana cada tres meses, semana que disfrutara íntegramente con el padre. Ello es una fijación de mínimos, que las partes pueden completar, de consumo, añadiendo otros periodos.

 

CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

 

F A L L A M O S

 

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por  la  Procuradora  Dª, en representación de D., confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, recaída en los autos de guarda y custodia nº 1473/2018, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 040119utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo “Concepto” que se trata de un recurso seguido del código “04”/”06” y “Recurso Extraordinario por infracción

procesal”/”Recurso de Casación”, de conformidad con loestablecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponenteque ha sido en estos autos, estando celebrando     Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

 

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA